?

上诉人(原审原告)建筑企业(以下简称建筑企业)

上诉人(原审被告)深圳市建筑工程股份有限公司(以下简称建筑公司)

上诉人建筑企业和上诉人建筑公司因建设工程施工合同纠纷一案，均不服深圳市福田区人民法院(2006)深福法民三初字第720号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。???

??? 原审原告建筑企业起诉称，2002年1月24日，原告与被告签订了《深圳竹子林地铁营运综合楼预应力分项工程施工合同》，约定被告将其总包的深圳竹子林地铁营运综合楼工程项目下的预应力分项工程分包给原告施工，工程总价暂定3763080元，承包方式为单价包干即包工、包料、包质量和包安全，工程竣工后十天内双方办理预应力分项决算；并支付工程款的97％，余款3％作为保修金，保修期满后三日内结清。2002年6月5日，原告与被告又签订了《预应力工程付款补充协议》，确认至2002年6月被告累计拖欠原告工程款1 00多万元。原告施工的预应力工程于2002年8月1 4日完工并验收合格，原告按照合同要求向被告报送了工程结算资料，但被告至今不结算也不付款。原告施工的预应力分项工程总款为4641636元，被告仅支付了3400000元，余款1241 636元拖欠拒付，请求法院判令被告向原告支付工程款l 241 636元及自2002年8月24日起至付清款项之日按银行同期同类贷款利率计算的利息(暂计至2006年3月20日为247598元)，并承担本案全部诉讼费用。

??? 原审被告建筑公司对原告起诉主张的事实没有异议，但认为根据双方施工合同第二条“设计图纸修改以及竣工结算的工程量均以甲方(被告)和业主(发包方)结算的工程量为准，计算工程款总价”的约定，现被告与发包方尚未结算完毕，工程量未能确定，付款条件不成就。对双方当事人没有争议的事实，原审予以确认。

??? 原审法院根据原审原告的申请，依法委托深圳市海德伦工程咨询有限公司对原审原告竣工的深圳竹子林地铁营运综合楼1 5A标段预应力分项工程的工程量及工程造价进行评估。经评估，该公司作出了(2006)海德伦司法技术鉴定第70l号《司法技术鉴定书》，鉴定结论为：“深圳竹子林地铁营运综合楼1 5A标段预应力分项工程评估价为359．430tx1.2万／t＝431．31 6万元。”原审原告对上述鉴定结论提出异议，深圳市海德伦工程咨询有限公司复议后，于2006年1 0月22日作出了《关于对深圳地铁1 5A竹子林车辆段及其他基地预应力司法技术鉴定书的异议的回复》，将深圳竹子林地铁营运综合楼1 5A标段预应力分项工程评估价确定为434．4864万元。庭审时，原审被告自认原告施工的工程已于2004年底交付使用。

??? 原审认为，原告与被告于2002年1月24日签订的《深圳竹子林地铁营运综合楼预应力分项工程施工合同》及2002年6月5日签订的《深圳地铁1 5A标段营运综合楼预应力工程付款补充协议》依法成立，受法律保护，双方当事人应当诚实全面的履行合同义务。原告施工的深圳竹子林地铁营运综合楼l 5A标段预应力分项工程于2004年底投入使用至今已将近两年的时间，虽然施工合同第二条约定“设计图纸修改以及竣工结算的工程量均以甲方(被告)和业主(发包方)结算的工程量为准，计算工程款总价"，该条款未明确被告与发包方结算的期限，但被告应当在合理的期限内与发包方进行结算，现被告以其与发包方的结算尚未完成为由拒绝支付工程款，不符合施工合同第六条的约定，也不符合诚实信用原则，原告要求被告支付拖欠的工程款，符合双方合同的约定，应予支持。虽然被告与发包方尚未结算工程款，但原审根据原告的申请依法委托了深圳市海德伦工程咨询有限公司对涉案工程量及工程造价进行了评估。被告认为对工程量及工程造价进行评估不符合施工合同关于结算条款的约定，但未能提出推翻鉴定结论的有效证据，因此，关于涉案工程的工程量及工程造价应以原审依法委托的深圳市海德伦工程咨询有限公司作出的鉴定结论4344864元为准。根据该鉴定结论确定的工程款数额，被告应向原告支付的工程款为944864元。深圳市海德伦工程咨询有限公司于2006年l 0月22日作出对原告异议的答复确定了工程款数额，延期付款利息应从2006年1 0月22日起，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的标准，由被告向原告支付至被告应付清款项之日止。原告要求从2002年8月24日开始计算延期付款利息，依据不足，不予照准。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十三条之规定，判决如下：一、原告与被告深圳市建筑工程股份有限公司于2002年1月24日签订的《深圳竹子林地铁营运综合楼预应力分项工程施工合同》及2002年6月5日签订的《深圳地铁l 5A标段营运综合楼预应力工程付款补充协议》有效；二、被告深圳市建筑工程股份有限公司应向原告支付拖欠的工程款944864元及延期付款利息(从2006年l 0月22日起计至被告应付清款项之日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率标准计算)，限于本判决发生法律效力之日起1 0日内给付完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1 7456元，由原告负担2997元，被告负担14459元；保全费6520元、鉴定费25878．96元，均由被告负担。

??? 上诉人建筑企业不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第二项中“从2006年10月22日起计至被告应付清款项之日止”的判决；改判被上诉人就81451 8．08元部分自2002年8月25日起至还清之日止按照中国人民银行同期流动资金贷款利率标准向上诉人支付延期付款利息，就130345．92元部分自2004年8月15日至还清之日止按照中国人民银行同期流动资金贷款利率标准向上诉人支付延期付款利息；2、本案上诉费等诉讼费用由被上诉人承担。

??? 事实和理由是：上诉人与被上诉人于2002年1月24日签订一份《深圳竹子林地铁营运综合楼预应力分项工程施工合同》，上诉人于2002年8月1 4日将工程施工完毕，并按合同要求向被上诉人报送了工程结算资料。按双方合同第六条第3项之规定，预应力工程竣工验收后，十天内双方办理分项工程结算，并支付至全部预应力工程款的97％。也即被上诉人应在2002年8月24日前支付至工程全部款项(按鉴定结论为4344864元)的97％(即421 451 8．08元)，扣除被上诉人已支付的340万元，被上诉人应在2002年8月24日前支付上诉人81 451 8．08元。按相关规定，债务人应在应付未付之日起向债权人支付利息。被上诉人欠付上诉人的工程款长达四年之久，给上诉人造成了巨大的损失，支付欠付期间的利息是其必须承担的最低限度的违约责任。广东省高级人民法院粤高法发(2006)37号文《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》对此也有明确的规定，根据该意见第5条第二款，当事人未结算需委托中介机构进行造价鉴定，在中介机构作出造价鉴定报告前，不计算违约金，但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息。另外，上诉人与被上诉人曾于2002年6月5日签订一份《深圳地铁1 5A标段运营综合楼预应力工程付款补充协议》，在该协议中，被上诉人保证其在2002年9月1日前支付款项至365万元，被上诉人也未能兑现此保证，其至2002年9月1日仅支付340万元，就25万元部分其违约是显而易见的，一审法院就该25万元也判决自2006年1 0月22日起计算利息显然是错误的。根据《深圳市建设工程质量管理条例》第六十三条的规定，保修期已满两年的，建设单位应当将保修押金退还施工单位。上诉人施工工程于2002年8月1 4日完工，依法应于保修期满二年后即2004年8月1 4日将保修金1 30345．92元退还我司，被上诉人未能支付，同样应承担上诉人的利息损失。综上，一审法院将鉴定机构提出最后鉴定意见的时间即2006年1 0月22日作为利息起算时间，违反了相关规定，请二审法院依法予以纠正。

??? 建筑公司针对建筑企业的上诉答辩称，关于利息计算，我方认为付款的条件还没有成就，不存在支付工程款的问题，所以也不存在支付利息的问题。如果抛开建筑公司上诉的问题不谈，原审判决并没有违反法律和不符合事实的地方，在原审起诉时，建筑企业没有对此区别，也没有讲详细，根据不告不理的原则，我方认为原审判决没有不当之处。

??? 上诉人建筑公司亦向本院提起上诉，请求撤销深圳市福田区人民法院(2006)深福法民三初字第720号民事判决书。

??? 事实和理由是：一、原审判决未能正确适用法律。1、原审判决在诉讼中未追加深圳市地铁公司为本案第三人，违反了法律规定。依《中华人民共和国民事诉讼法》第56条之规定：“…案件处理结果同他有法律上的利害关系，…通知他参加诉讼”。本案中，案件判决结果显然与深圳市地铁公司有法律上的利害关系，所以应当追加深圳市地铁公司为本案第三人。再者，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，也应当追加作为发包方的深圳市地铁公司为本案第三人。2、原审判决在实体上也未能正确适用法律，依《中华人民共和国合同法》第73条之规定：“因债务人怠于行使其到期债权，…债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，…”。庭审中，上诉人曾提出将上诉人名下之债权转予被上诉人，但被上诉人置之不理。如此，则上诉人与被上诉人之债权债务仍无法清偿且会诱发多宗诉案，增加当事人及法院不必要之讼累。原审判决认定：“被告应在合理的期限内与发包方进行结算，该工程已竣工验收并于2004年底投入使用，”。该认定也正说明本案可以适用代位求偿之法律规定。二、原审判决对合同条款的解释既有违合同本意，也不符合法律规定。上诉人与被上诉人签定之《深圳竹子林地铁营运综合楼预应力分项工程施工合同》第2条第1款第2项之规定，与第6条第3项之规定存在矛盾，或依《合同》第2条第]款第2项之规定对合同进行解释；或依《合同》第6条第3项之规定对合同进行解释。两种解释都仅顾及一点而不及其他，未能遵循合同解释之原则保证合同的统一性和完整性。客观而言，《合同》第6条第3款规定“支付至全部预应力工程款的97％”的含义应为“全部”仅指未涉及修改或增加的部分。如此方能保证合同的完整性和关联性。原审判决认定：“被告应在合理的期限内与发包方进行结算，该工程已竣工验收并于2004年底投入使用，…"。何为合理期限?多长时间是在合理期限内?事实上上诉人早就将结算资料报于业主深圳市地铁公司，但深圳市地铁公司内部结算程序没有完成，此与上诉人有何关系?!而责任又怎能由上诉人承担?2005年1 2月1日，深圳市罗湖区人民法院就此前上诉人与被上诉人因本案标的之诉争下达(2005)深罗法执一字第1 76号之一民事裁定书，该裁定书裁定“对于设计图纸修改及竣工结算的工程量还要以甲方(深建公司)和业主结算的工程量为准来计算工程总价。以上约定不违反法律的强制性规定，是当事人意思自治的体现，合同双方应当遵守。……“同样案情，同样证据，却出现如此不同之结果，法律之尊严何在?公众如何知法守法?综上所述，原审判决适用法律有误且对合同条款之解释有违合同本意及法律规定，故此提出上诉。恳请上级法院作出公正裁决支持上诉人之上诉请求，以维护上诉人之合法权益。?

??? 建筑企业针对建筑公司的上诉答辩称，一审判决对于应付工程款的事实的认定部分理由是充分的：1、建筑公司在上诉状中提到追加深圳地铁公司为第三人，我方认为地铁公司和本案没有任何直接的关系，建筑公司和地铁公司的债权债务关系和建筑企业没有关系。所以不应追加地铁公司为第三人。至于建筑公司在上诉状中提到的最高院的解释第26条，第26条涉及的是违法分包的问题，本案不涉及违法分包，所以不存在违法分包人的问题。2、建筑公司的上诉状提到了代位求偿的问题，我方认为本案不存在这个问题。代位权是否要主张是一个债权纠纷的问题，和本案的案情和适用法律没有关系。3、虽然在双方合同第二条第二点对于工程款的支付时间有约定但双方合同第六条第三点也明确约定了相关内容，双方对工程款的支付时间的约定是明确的，工程量要以建筑公司和地铁公司的结算为准。但是本案中建筑公司迟迟不和地铁公司结算，按照合同的约定建筑公司也要支付欠款，我们认为一审判决对此的判决是正确的。

??? 本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。

??? 本院认为，当事人双方于2002年1月24日签订的《深圳竹子林地铁营运综合楼预应力分项工程施工合同》及2002年6月5日签订的《深圳地铁1 5A标段营运综合楼预应力工程付款补充协议》均是有效合同，受法律保护，双方当事人依约履行合同义务。

??? 对于建筑公司的上诉，(一)对于建筑公司应追加深圳市地铁公司为本案第三人的上诉主张，本院认为，地铁公司与本案没有利害关系，不应追加。(二)关于代位权问题，《中华人民共和国合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，…债权人可以向人民法院请求以自己的名义带为行使债务人的债权…"。首先双方的债权债务并不明确，另外是否行使代位权，是原审原告的权利，是“可以"而非“必须”。所以建筑公司的该上诉理由不能成立。(三)施工合同合同第二条是对工程量的增减结算标准作出约定，第六条对工程款的付款时间作出约定，两者并不冲突。涉案工程于2002年8月完工并于2004年底投入使用至今已有多年，建筑公司仍以其与发包方之间尚未结算工程量为由拒付工程款，既不符合合同约定，又有违民事活动的诚实信用原则，原审根据审计结论判决建筑公司立即向建筑企业支付尚欠工程款是正确的。综上，建筑公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。

??? 对于建筑企业的上诉，根据建筑企业提交的《主体结构分部工程质量核验单》，可以认定涉案工程于2002年8月1 4日已经竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。依照双方《深圳竹子林地铁营运综合楼预应力分项工程施工合同》第六条约定，建筑公司应于预应力工程竣工验收后，十天内双方办理分项工程结算，并支付至全部预应力工程款的97％。也即建筑公司应在2002年8月24日前支付至工程全部款项(按鉴定结论为4344864元)的97％(即421 451 8．08元)，扣除被上诉人已支付的340万元，被上诉人应在2002年8月24日前支付上诉人81 451 8．08元，建筑企业要求自2002年8月25日开始计算该款利息的上诉主张成立。因双方在施工合同中未约定具体的保修期，根据《深圳市建设工程质量管理条例》第六十三条的规定，保修期满两年的，建设单位应将保修金退还给施工单位；涉案工程已于2002年8月1 4日竣工验收，所以，建筑企业要求建筑公司于2004年8月1 4日将尾款保修金1 30345．92元退还有法律依据，对其要求自2004年8月1 4日开始计算3％保修金的利息的上诉主张，本院予以支持。原审法院将上述工程款利息的起算日期定为得出最后鉴定意见之日，没有法律依据，本院予以纠正。

??? 综上，原审判决认定事实清楚，但对利息部分的处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项的规定，判决如下：

??? 一、维持(2006)深福法民三初字第720号民事判决第一、三项。

??? 二、变更(2006)深福法民三初字第720号民事判决第二项为：深圳市建筑工程股份有限公司应向建筑企业支付拖欠的工程款944864元，并按中国人民银行颁布的银行同期贷款利率支付延期付款利息(其中，81 451 8．08元的利息自2002年8月25日起计至付清之日止；1 30345．92元的利息自2004年8月1 5日起计至付清之日止)。上述款项应于本判决生效后1 0日内给付完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

??? 三、驳回深圳市建筑工程股份有限公司的上诉请求。

一、二审案件受理费合计人民币3491 2元，由建筑企业负担人民币8345元，深圳市建筑工程股份有限公司负担人民币26567元；上诉人多预付的上诉费人民币1 7456元由本院退回给建筑企业。一审保全费6520元及鉴定费25878．96元，均由深圳市建筑工程股份有限公司负担。

??? 本判决为终审判决。